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Limites de certaines pratiques administratives: entre ignorance et abus ?

Par Batibié BENAO

Avocat

Parce qu’il exerce son magister le plus souvent aux cotés de personnes contre ou envers ou en présence d’agents publics, l’avocat est parfois confronté à des obstacles provenant desdits agents. Les mobiles de ces derniers sont parfois officieux car, l’avocat se proposant, par essence, d’« aider » celui qui le sollicite, il trouve sur son chemin, des personnes qui prétendent aussi « aider » ou étouffer cette aide. Les obstacles sont généralement le fait d’agents particulièrement intéressés.

Il faut s’occuper, pour l’instant d’examiner les motifs officiels avancés qui sont tout aussi erronés qu’incohérents.

Depuis quelques temps, des agents publics s’érigent de plus en plus fréquemment et systématiquement en obstacles au libre exercice de la profession d’avocat.

Il s’agit notamment de certains agents de l’inspection du travail et de ceux chargés de la surveillance des détenus dans les Maisons d’Arrêt et de Correction. Tandis que les agents de l’inspection du travail dénient aux avocats leurs droits de représentation en phase de tentative de conciliation (I), les agents de la garde de sécurité pénitentiaire (GSP), eux, soutiennent que les avocats, pour avoir accès aux personnes détenues et sollicitant leurs services, doivent faire la preuve de leurs constitution aux cotés desdites personnes. (II)

Ces décisions, qui paraissent fort abusives méritent néanmoins d’être examinées en droit, afin de situer chacun sinon sur les limites de ce qu’il croit détenir comme savoir en la matière, du moins sur les limites de ses pouvoirs ou attributions. 

I/          L’Avocat en phase de tentative de conciliation

Selon certains inspecteurs du travail, en disposant que « les parties peuvent se faire assister aux séances de conciliation par un employeur ou un travailleur de la même branche d’activités ou toute autre personne de leur choix »[1] le législateur n’aurait pas prévu la faculté pour les parties de se faire représenter. Il aurait même, à les en croire, écarté voire interdit cette faculté aux parties. Par voie de conséquence, « il ne devrait pas être possible à l’avocat de représenter une partie à la phase de conciliation ». (Sic !)

Cependant, il n’est pas besoin de fournir un effort particulier d’analyse pour se rendre compte des faiblesses d’un tel raisonnement qui peut aboutir sur des impasses au détriment des parties elles-mêmes. (B) Mais avant, hormis cette courte vue des agents publics concernés, il faut souligner la méconnaissance de l’essence même de la profession d’avocat telle qu’elle découle de la loi. (A)

A/       De la méconnaissance du champ d’application du mandat de l’avocat

Le droit de recourir à un avocat constitue, au titre des droits de la défense, un droit fondamental à caractère constitutionnel. Le service public dont l’avocat est chargé de l’exécution est, faut-il le rappeler, prévu par le constituant burkinabé du 02 juin 1991[2] qui ne fait que s’inscrire dans l’esprit des conventions internationales[3] auxquelles le Burkina Faso est partie contractante. L’on peut raisonnablement penser que c’est pour lui conférer un contenu concret que le législateur a expressément réaffirmé l’importance de ce droit en prescrivant que « Toute personne peut recourir à l’assistance d’un avocat tant devant les instances juridictionnelles ou disciplinaires que devant les administrations publiques. »[4]

Il se posera alors la question de savoir si cette faculté de se faire « assister » devant les « administrations publiques » implique dans l’esprit du législateur, l’exclusion d’une faculté de se faire « représenter ».

Pour cerner l’intérêt du débat, il parait judicieux de clarifier ces deux notions que sont l’assistance et la représentation. Elles sont deux notions différentes. En effet, alors que la mission de représentation[5] « emporte pouvoir d’engager le mandant et obligation d’accomplir en son nom et pour son compte tous les actes de procédure nécessaires ou utiles à l’instance »[6], celle d’assistance, elle, bien que non définie par la loi, consiste à prodiguer des conseils en cours de procédure à une personne et même à présenter sa défense à l’autorité, sans pour autant l’engager[7]. La plupart du temps, l’avocat représente non seulement son client mais aussi l’assiste de sorte que l’on a souvent confondu les deux missions.

Pour ce qui est du problème présentement posé, notamment le point de savoir si les formulations de la loi sus exposées (aussi bien le code du travail que le code de procédure civile) excluait la faculté à une personne de se faire représenter, il convient de rechercher la solution dans le droit positif burkinabé.

D’abord, l’article 5 de la constitution précitée édicte que « tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas. »[8] 

Cela implique bien évidemment que tout ce qui est légalement interdit, défendu ou non autorisé doit l’être de façon expresse. Toutes les fois que l’interdiction légale, ou l’impossibilité légale existe, elle doit être consacrée par un texte qui le dit sans équivoque. L’on ne peut prétendre de ce point de vue, se prévaloir d’une interdiction ou d’une faculté défendue à une personne sans indiquer la disposition légale qui les prévoit. L’interdiction, en droit comme dans toute autre discipline, ne peut consister à un silence.

Or justement, il n’apparait nulle part dans les textes invoqués par l’inspection du travail, une interdiction faite aux parties de se faire représenter.

L’on aurait néanmoins compris cette position qui parait fort hasardeuse des agents publics si au moins la formulation de la loi avait été exclusive par l’introduction ou l’usage de la formule « ne…. que »[9]. Ce n’est pourtant pas le cas.

Au demeurant, l’argument de l’inspection du travail contient en lui-même les causes de son mal fondé. En effet, sur quel fondement l’inspecteur se croit t-il saisi lorsqu’il reçoit une plainte rédigée par un avocat au nom de son client ? N’est-pas la représentation ? Les principes élémentaires de la procédure juridique et judiciaire enseignent que la représentation se fait entre autres, par les écritures (plaintes, conclusions, requêtes diverses…). Sauf à ne pas comprendre lui-même ce qu’il prétend défendre sur ce point, l’inspecteur ne peut alors aller jusqu’à fonder son procès verbal de non conciliation ou de conciliation, le cas échéant, sur les éléments de la plainte rédigée et signée de l’avocat et dire à la fois que la représentation serait légalement imprévue ou impossible.

Ce qui intrigue dans cette pratique administrative, c’est l’impasse qu’elle est susceptible d’engendrer

B/ De l’impasse juridique de la pratique incriminée

Il est à présent évident que la lecture sus exposée, telle qu’elle est faite par certains inspecteurs et contrôleurs du travail et même certains magistrats, parait côtoyer manifestement l’absurdité juridique, si ce n’est qu’elle peut conduire à une impasse.

En effet, à supposer l’hypothèse d’un travailleur licencié et qui est incapable de se rendre à l’inspection du travail pour raison de maladie par exemple. Va-t-on refuser sa non représentation motif tiré de la loi ? Ou va –t- on l’admettre « exceptionnellement », tout en sachant que cette « exception » n’est pas non plus prévue par a loi ? 

Si on suit la logique de l’interprétation sus critiquée, le travailleur devrait tout faire pour se présenter en vue de se faire assister le cas échéant. S’i ne peut se présenter personnellement, alors sa plainte ne devrait pas être traitée. En conséquence, il serait condamné à mourir peut-être, sans obtenir l’examen de ses prétentions. L’on se demande bien si telle est la volonté du législateur.

Mieux, dans l’hypothèse même où l’une des parties décède avant le début de la procédure, va –t- on dénier à ses héritiers de poursuivre son action ? Evidemment non, pourrait-on bien penser ! Mais si l’on admet qu’ils puissent poursuivre l’action de leur défunt auteur, n’est-ce pas encore en vertu de la représentation ? Dans la logique interprétative sus critiquée, le défunt se devrait normalement de comparaitre. Plus qu’une absurdité juridique, ceci est sinon une absurdité tout court, du moins, de la plaisanterie qui ne doit pas avoir été, certainement, du gout du législateur.

Qui plus est, l’on se demanderait davantage pourquoi, une partie serait obligée de se présenter personnellement devant l’inspecteur alors qu’elle serait libre de ne pas le faire devant le tribunal ? Est-ce à dire que l’inspecteur est plus une autorité que le juge qui juge au « nom du peuple » ? N’est-ce pas vrai que qui peut le plus peut le moins ?

Enfin, comment les personnes morales répondent – elles aux convocations de l’inspection du travail ? N’est-ce pas par le mécanisme juridique de la représentation ? Nul n’a jamais vu une société en ville sur du vélo, bien sûr ! Mais d’aucuns rétorqueront que les personnes morales ne peuvent qu’être représentées et que l’on pourrait accepter cette distinction.

Cependant, pareil raisonnement est juridiquement critiquable car, l’on ne peut distinguer là où la loi ne distingue pas. Soit que la représentation est possible et elle l’est alors pour tous. Soit qu’elle n’est pas possible et la règle s’applique à tous. Si une distinction doit être opérée selon que l’on est en présence d’une personne morale ou d’une personne physique, cette distinction ne peut être le fait ni du juge ni de l’inspection du travail qui ne peuvent quand même pas se substituer au législateur. S’ils le font, c’est, en droit, l’exemple-type de l’excès de pouvoir qui est justiciable devant les tribunaux administratifs et autres juridictions de degré supérieur, le cas échéant.

Bref, comme il est donné de le constater, tout comme la plupart des pratiques administratives mauvaises, cette pratique n’a aucun fondement légal. Elle est même incohérente, inopportune, injustifiée et inappropriée et elle doit être urgemment corrigée par ses partisans.

Dans un Etat de droit démocratique ou supposé tel, la pratique des textes recommande des agents de l’administration et des usagers et praticiens du droit une humilité partagée car, nul n’est propriétaire de sa charge ou de sa fonction. Seule la loi est et doit être la cause ou le fondement de tout pouvoir. En dehors d’elle, il n’est pas sûr que certains citoyens aient eu la capacité morale, physique ou même cognitive de rencontrer d’autres. Mais en attendant, il appartient aux avocats et à leurs clients de faire respecter la loi en initiant les procédures qui conviennent contre les pratiques administratives abusives. Laisser violer le droit, dans un Etat de droit, tue le droit et l’Etat de droit.

(A suivre)