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Un billet « aller » pour la Justice… (Première partie)

Il est des choses et des faits sur lesquels on ne peut, du simple fait d’être un citoyen, se taire. Car la redevabilité n’incombe pas aux seuls gouvernants, mais aussi aux gouvernés,  ceux-ci ont le devoir de s’interroger sur le sens et la portée de certains actes sur leur avenir, leur devenir, et le sort de la société. Il en est ainsi des actes posés par tous les organes de l’Etat, qu’ils relèvent du pouvoir exécutif, parlementaire ou judiciaire.

 Depuis le 28 avril 2016, l’actualité judiciaire a occupé la presse et l’opinion publique, avec des critiques légitimes qui viennent rappeler que les usagers du service public de la justice comptent bien réclamer d’elle qu’elle soit le dernier rempart et un rempart à qui ils peuvent faire confiance.

Le but de ce propos est de passer en revue cette actualité, sous le prisme du droit positif burkinabè, sans aucune autre prétention par ailleurs, en nous acquittant de notre part de redevabilité envers nous-même.

Nous retiendrons, pour ce billet, l’arrêt polémique de la Cour de cassation, non pas dans son contenu tel qu’il résulte du dernier délibéré, mais dans le processus qui lui a donné jour au soir du 28 avril 2016 (1). Ensuite, nous reviendrons sur la notion de consultation telle disputée par le barreau et le parquet général de la cour d ‘appel de Ouagadougou dans la procédure suivie contre un avocat au tribunal militaire (2). Nous ne saurions rester indifférent face à la mesure de cessation de fonctions de magistrats au tribunal militaire (3).

1. Sur la (les) décision (s) d’annulation des mandats d’arrêt international par la chambre criminelle de la Cour de Cassation. 

 A l’issue de la révélation par le journaliste Yacouba Ladji BAMA de la surcharge du plumitif qui n’était qu’une présomption (grave), nous avons approché les avocats présents ce jour à l’audience pour mieux comprendre. Il est ressorti formellement que le matin du 28 Avril 2016 la décision rendue par la Cour était une décision de rejet du pourvoi, sans équivoque : deuxième vitesse. Comment pareille décision peut devenir, au soir, une décision totalement contraire, à savoir, une décision d’annulation ? C’était, en réalité la troisième vitesse.  Il y a eu une première vitesse courant mars, mais bref… Il s’agira de nous interroger progressivement sur les contours et les implications du processus de ces décisions, du moins la dernière.

a)     Cette manière de procéder est-elle légale ?

A priori, on peut imaginer que les hauts magistrats diront qu’il s’était agi d’une erreur matérielle qu’ils ont voulu rectifier, comme du reste, l’ont déjà insinué deux acteurs de la Cour tel que rapporté par le journaliste. Mieux, dans une réponse adressée à l’Observateur Paalga ce vendredi 13 mai 2016, le Procureur général de la Cour de cassation soutient qu’il s’agissait d’ « un rabat d’arrêt » qui visait à corriger une erreur matérielle. Mais, cet argument ne peut être d’aucun secours à la cour et à ses animateurs!

b)    Le rabat d’arrêt, qu’est-ce ?

Selon le dictionnaire de droit criminel, «Le « rabat d’arrêt » est la décision par laquelle une juridiction met à néant une précédente décision rendue dans la même affaire. Cette procédure, tout à fait exceptionnelle, se rencontre notamment devant la Cour de cassation[1]. »   Par exemple, dans un arrêt du 8 mai 1968, la Chambre criminelle de la cour de cassation française avait rejeté le pourvoi formé par Casanova Joseph contre un arrêt rendu le 21 mars 1968 par la Cour d’assises de la Corse, mais après avoir constaté que le même Casanova, demandeur au pourvoi, était décédé le 25 mars 1968, soit antérieurement à l’arrêt précité, elle a rétracté l’arrêt du 8 mai 1968 et a déclaré l’action publique éteinte[2].

Le rabat d’arrêt est qualifié par la doctrine de « procédure totalement innommée [3]» tendant à remettre en cause un arrêt de la Cour de cassation, étant donné que d’un point de vue formel, à ne s’en tenir qu’à la volonté déclarée du législateur, elle n’existe pas.  « Mais, d’un point de vue matériel, il est permis de soutenir que le rabat d’arrêt constitue une véritable voie de recours [4]». La jurisprudence est à l’origine de la création de voies de recours en marge de la loi. Or, l’argument tenant à l’absence de fondement autre que jurisprudentiel vaudrait également pour les recours-nullité autonomes. Il est donc préférable de reconnaître ce rôle créateur de la jurisprudence, tout en appelant de ses vœux une consécration textuelle.»[5]

Il permet, pour ainsi dire, « d’attaquer » les décisions les plus irrévocables qui soient : les arrêts de la Cour de cassation[6]. On considère que le rabat peut être rattaché aux voies de recours résolutoires parce que d’abord, il est "subsidiaire par la force des choses", aucune voie de recours suspensive n’étant admise contre un arrêt de cassation ; ensuite, parce qu’aucun délai n’est institué pour limiter son exercice et, enfin dans la mesure où la découverte de l’erreur intervient à un moment où il est trop tard, l’arrêt étant irrévocable dès son prononcé.

Qu’en est-il de cette procédure dans le droit burkinabè ?

c)     La procédure dite de « rabat d’arrêt » existe-elle dans notre droit ?

Il est hasardeux de répondre par l’affirmative, du moins, d’un point de vue formel.

En effet, elle ne se trouve nulle part ni dans le code de procédure pénale encore moins dans la loi créant la Cour de cassation. Ce n’est, du reste, pas étonnant si le procureur général est allé chercher une définition dans un lexique ou un dictionnaire qui ne saurait être une source pertinente de droit si la loi burkinabè ignore même cette procédure de rabat d’arrêt. Or, le juge ne peut aller jusqu’à inventer une procédure sans s’immiscer dans le pouvoir législatif puisqu’en ce moment il légifère en bonne et due forme. On ne voit donc pas comment la Cour peut créer ainsi une procédure imaginaire pour administrer « la justice » ?

En outre, le juge burkinabè a coutume de ne recourir à une procédure que lorsqu’elle est prévue par la loi. Par exemple, bien qu’il soit largement admis que le pourvoi existe même sans texte, le juge burkinabè a fréquemment refusé de l’admettre au motif qu’il n’y a pas une disposition légale qui le prévoit. D’ailleurs, on peut parier qu’en plus ou moins 50 ans d’existence, la plus haute juridiction de l’ordre judiciaire ne peut démontrer avoir déjà opéré un « rabat d’arrêt »[7].

En tout état de cause une telle procédure a pour but d’anéantir un arrêt rendu par la cour en le rétractant purement et simplement pour des raisons limitativement énumérées par une loi[8] ou un règlement de procédure, ce qui l’a fait identifier à « un repentir du juge »[9]. Cela implique que le premier arrêt reste au dossier en bonne et due forme et que l’arrêt de rétractation aussi est rendu et laissé aussi au dossier. On ne peut tripatouiller le plumitif et prétendre qu’il y a eu rabat d’arrêt. 

En somme, on ne peut soutenir qu’il s’est agi d’un rabat d’arrêt.

d)    Mais, s’est-il agi d’une procédure de rectification d’erreur matérielle ?

Dans notre procédure pénale, à l’opposé de celle sénégalaise, la seule hypothèse où la cour de cassation peut rectifier ou corriger des erreurs contenues dans un arrêt est donnée à l’article 681 du code de procédure pénale qui énonce que « tous incidents contentieux relatifs à l'exécution sont portés devant le tribunal ou la Cour qui a prononcé la sentence ; cette juridiction peut également procéder à la rectification des erreurs purement matérielles contenues dans ces décisions. Par exception, la chambre d'accusation connaît des rectifications et des incidents d'exécution auxquels peuvent donner lieu les arrêts de la [chambre criminelle de la Cour d’appel]. »

Il en résulte que cette disposition permet au juge de corriger les erreurs « purement matérielles » d’un précédent arrêt[10] qu’il aurait commises. La jurisprudence française considère à juste titre que « les juges possèdent un pouvoir souverain pour procéder à la rectification des erreurs purement matérielles, pouvoir que limite seule la seule défense de modifier la chose jugée, de restreindre ou d’accroitre les droits consacrés par cette décision»[11].

Mais, en l’espèce, la cour est allée d’une décision à une décision parfaitement contraire. On ne peut soutenir qu’il s’est agi d’une rectification car la rectification suit une procédure rigoureuse qui doit aboutir sur une autre décision et les deux décisions doivent coexister : la décision contenant l’erreur ainsi que celle qui vient corriger l’erreur supposée[12]. On ne modifie pas l’instrumentum d’une décision y compris dans le plumitif et prétendre après qu’il s’était agi d’une erreur matérielle ou que l’on rectifiait ou corrigeait…une erreur. A titre de droit comparé, la cour de cassation française a jugé que « le juge ne peut, sous le couvert de rectification, prononcer une condamnation que ne comporte pas le jugement prétendument entaché d’erreur »[13]  ni « ajouter de nouvelles dispositions qui ne seraient pas une réparation d’erreurs matérielles »[14] ni même « modifier les droits et obligations des parties tels qu’ils résultent du jugement et se livrer à une nouvelle appréciation des éléments de la cause[15] ». Mieux, il ne peut y avoir de rectification d’erreur de droit[16] à moins que ce ne soit une erreur de procédure[17]. « Seules les erreurs involontaires peuvent faire l’objet d’une requête en rectification ; l’erreur doit provenir d’une inadvertance, d’une négligence ou d’une inattention qui a trahi l’intention profonde du juge.[18]» Il semble qu’en l’espèce, la cour de cassation est passée d’une décision de rejet du pourvoi à une décision d’accueil favorable du pourvoi. Dès lors, les hauts magistrats ne peuvent convaincre personne de l’existence, en l’espèce, d’erreur matérielle, au demeurant, quand la décision va de X à -X.

On ne peut donc soutenir qu’il s’est agi d’une rectification.  

e)     Que faire ?

Comment comprendre autrement cette situation si ce n’est se rendre à l’évidence que la Cour, autrement composée ou pas, a dû délibérer une seconde fois après son premier délibéré ? Il n’y a aucune autre explication. A ce sujet, la sortie de ce vendredi du Procureur Général est un aveu involontaire que le dossier a clairement fait l’objet d’une déviance professionnelle extrêmement grave !

Il ne sera pas dit que dans un pays comme le nôtre, UNE COUR DE CASSATION, TOUTE UNE COUR DE CASSATION EST CAPABLE DE TELLES ENORMITES ! Et dire que c’est le Président d’une telle cour qui préside le Conseil Supérieur de la Magistrature, ci-devant indépendant, cela ne donne-t-il pas à réfléchir ? Si cela est possible, les investisseurs qui sont à nos portes savent désormais qu’ils s’aventurent dans un engrenage avec des risques sans garantie de sécurité juridique. Si la plus haute juridiction peut faire ce qui s’est passé le 28 Avril, le citoyen burkinabè lui-même n’est plus en sécurité. Il se fatigue inutilement ou se sacrifie inutilement.

f)      Qui pour agir ?

Il est absolument indispensable que des explications soient exigées par l’autorité disciplinaire et que les organisations dont c’est l’objet social introduisent une plainte contre les magistrats concernés afin que la lumière et toute la lumière soit faite.

S’agissant d’abord des poursuites disciplinaires, il convient de rappeler que les articles 32 et 33 de la loi sur le Conseil supérieur de la magistrature donnent concurremment le droit au Ministre de la Justice et aux chefs de juridictions et parquets de saisir le Conseil de discipline. En effet l’article 32 énonce que « Le ministre de la Justice saisi de faits constitutifs de faute disciplinaire contre un magistrat est tenu d’enclencher la procédure disciplinaire. ». Quant à l’article 33 il prescrit que « Le conseil de discipline peut également être saisi par les chefs de Cours, Procureurs généraux et les commissaires du gouvernement près lesdites Cours et tout justiciable qui estime qu'à l'occasion d'une procédure judiciaire le concernant, le comportement d’un magistrat dans l'exercice de ses fonctions est susceptible de recevoir la qualification de faute disciplinaire.

Les dénonciations ou plaintes sont adressées au président du conseil de discipline et déposées auprès du secrétariat permanent du Conseil supérieur de la magistrature. Elles sont examinées par une commission d'admission des requêtes. »

C’est donc dire que parmi tout ce beau monde, on peut espérer qu’il y ait au moins pour saisir le Conseil de discipline ! 

En ce qui concerne une éventuelle plainte pénale, outre les procureurs compétents (procureur du faso, procureur général de la cour d’appel), il y a l’ASCE-LC qui peut et doit enquêter, sans oublier des organisations comme le Centre pour l’Ethique Judiciaire (CEJ), tout au moins et le RENLAC bien sûr ! On se rappelle que le CEJ, et c’est à son honneur, avait initié une procédure contre un usager pour corruption, mais fut déclaré irrecevable, au motif, selon le Tribunal, que la loi ne lui donnait pas le droit de le faire : maintenant que c’est chose faite, il faut espérer que cette organisation dirigée par mon ami Guy Hervé Kam bouge dans les jours à venir, pour couper court à ceux qui disent que l’éthique au CEJ serait à géométrie variable.

En définitive, on ne peut que se demander comment et pourquoi la justice devrait toujours prêter le flanc à des pouvoirs non identifiés pour s’auto-flageller ? L’indépendance de la justice était vue comme un mythe, mais à la lumière de cette affaire, on réalise qu’elle tend à être un simple leurre et la lueur de cette indépendance devient comme l’horizon… qui s’éloigne quand on y approche. Mais pour combien de temps encore ? Si les choses restaient en l’état, et qu’il est admis que la Cour de Cassation en est capable, il ne faut plus rien attendre de la Justice.

(à suivre…)

B. BENAO.

Avocat à la Cour